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发布时间:2015年10月29日

于学会:期货投资者的司法救济和纠纷调解

  从我最早在这个行业讲课到现在应该有15年了。15年来我的授课对象主要是期货公司,授课内容概括起来就是一句话——教期货公司如何防范投资者找麻烦。今天倒过来了,第一次讲期货投资者保护,我会尝试着努力讲好。  

  我国期货投资者保护水平显著提升 

  随着立法和各项监管制度的不断完善,我国期货投资者保护水平已经达到新的高度。近年来,我国期货市场经历了从“大乱”走向“大治”的过程,这不是恭维,以事实为证。

  在期货市场中,投资者最怕什么?保证金不安全。我国期货市场早期历史上,这个问题曾长期存在。出于诈骗、挪用保证金、爆仓等原因,投资者可能突然发现,期货公司关门了,自己的保证金没有了,类似事件屡屡出现。因此,早些年,期货市场给人的印象就是乱,直到今天,很多人还保留着这种印象。在早期期货市场中,“多逼空”事件轮番上演,其中最有名、影响最大的是“3•27国债”事件,有些情节像电视剧一样。在这样的市场,投资者权益的保护无从谈起。

  从1999年到2007年,国务院两次颁布《期货交易管理条例》,第一次是暂行条例,第二次改为正式的管理条例。1995年和2003年,最高人民法院曾两次颁布关于期货案件审理的司法解释。其间,中国证监会多次颁布并修订了各项期货市场管理规定,中国期货保证金监控中心和期货投资者保障基金相继建立,金融期货交易所推出结算担保金制度,期货公司经历多年治理整顿并建立分类评级体系,各地证监局实现一线监管,中国期货业协会以及地方期货业协会、期货交易所的自律管理逐渐发挥作用。期货市场在法律和监管层面的改变,使得早期市场乱象基本上已被清除。

  此外,我国《刑法》以修正案的方式规定了擅自设立金融机构、内幕交易、泄露内幕消息、编造并传播期货交易虚假信息、操纵期货交易价格及背信运用受托财产罪等期货犯罪罪名。这些措施大大防范了期货市场恶性事件的发生,也使得治理有了依据。

  在此,我着重向大家介绍一个罪名:背信运用受托财产罪。这个罪名是2006年《刑法修正案(六)》中补充的,在刑法185条增加以下内容:商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构,违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处三万元以上三十万元以下罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  很多公司并不知道这个罪名,然而这个罪名和我们关系非常大。在投资者与期货公司的诉讼案件中,有很大一部分是投资者告期货公司擅自交易——客户说我入了保证金但没有做交易,出现亏损是期货公司擅自交易的结果。如果客户起诉的内容属实,那么,这样的指控是符合这个罪名的。什么叫情节严重?在我国刑法量刑依据中,只要期货公司出事,肯定适用数额特别巨大这一档次。在这一罪名出现以前,如果期货公司发生类似情况,最多是民事侵权诉讼,而以后,如果期货公司再出现这样的违规行为,承担的责任可能是刑事责任。

  总之,经过这么多年的发展,我国期货市场已经基本杜绝了侵犯投资者权益的大案、要案发生的可能性。

  我国期货市场纠纷及调解机制现状 

  在我国,期货市场纠纷和证券市场纠纷存在很大差异。证券市场纠纷主要集中于虚假陈述、欺诈发行、操纵市场、内幕交易、老鼠仓等民事侵权赔偿诉讼。证券市场投资者最担心的是虚假股票信息。这些年很多股票发生类似问题,投资者主要考虑如何维权——到哪儿去告、能不能集体诉讼、有没有法律依据、如何节省成本等。

  相比而言,目前我国期货市场纠纷主要集中于擅自交易、全权委托、强行平仓、仓单交割、入市纠纷、透支交易等方面,更多体现出个性化、分散化、技术性强等特点。由于期货市场是保证金交易,风险更高,投资者与期货公司接触更紧密,中介服务需求度高。很多投资者没有能力自己进行交易,必须委托他人,依赖居间人或者期货公司从业人员,一旦发生亏损就会产生纠纷,纠纷率远高于证券市场。

  我国证券期货投资者保护和发达国家相比有较大差距,存在制度性缺陷。我国没有投资者权益保护法或者条例,没有成立投资者保护协会,没有惩罚性的赔偿制度。比如,证券市场上的一个虚假陈述造成了成千上万的分散在全国各地的投资者的损失,投资者应该怎么维权?

  在美国民事诉讼电影里,律师非常积极。一个笑话说,一个人在马路上被汽车撞了,还没等爬起来就能接到六七张律师名片。原因很简单,律师打诉讼官司能从高额赔偿中分成。中国律师不爱干这个事,原因也很简单,赔偿太少,根本没有收费空间。因此,从民事赔偿角度讲,我国金融机构违法违规成本非常低。

  期货市场纠纷很大程度上可以归为投资者适当性制度执行缺陷,以及期货交易制度诠释不足。期货公司竞争激烈,营销人员客户开发压力较大,实际上开发了大量不适当的投资者。这是众多纠纷的核心原因。我国对投资者适当性制度的法律制度也不健全,最近中国证监会在推动修改《证券法》,从法律上对投资者适当性制度进行更详细的规定。

  随着金融衍生品的陆续推出,产品设计越来越复杂,投资者的认知程度越来越差。在期货诉讼中,面对没有专业知识的投资者,法官会站在他们的角度想问题,出于同情判决期货公司承担部分责任。因此,现行法律虽然没有详细规定投资者适当性制度,但是在司法实践中适当性制度却在自动发挥作用。

  期货市场纠纷解决有三种途径:调解、仲裁和诉讼。期货纠纷调解很难,因为客户想要的是弥补交易亏损,期货公司最多只愿赔偿收取的手续费,差距很大。而且调解没有强制力,因此,现阶段,期货交易所、各地证监局、期货业协会在调解期货纠纷过程中发挥的作用有限。

  仲裁由于受法律和各种客观条件的限制目前也难以发挥作用,我国仲裁委员会大多是改革开放以后根据国际贸易大量增长的需要而设立的,并没有专业的证券期货仲裁委员会,目前绝大多数仲裁委员会中都缺乏熟悉证券、期货交易的仲裁员。且目前大多期货纠纷争议金额不大,地点分散,对仲裁委员会而言吸引力不大。

  在我国,目前主要期货纠纷处理还是集中在法院,近年来,我国法院审案负担非常重。法院规模的增长和全社会案件数量的增长完全不成比例,而且法院审理时间长,法官并不熟悉证券期货专业,也造成了种种问题。

  综上所述,国际经验证明,处理期货纠纷的最佳路径是建立公平、公正的专业仲裁机构,而我国,距离这个目标还有很大差距。

  近期典型期货纠纷介绍及分析 

  案例一,某投资者向地方证监局投诉一起1995年发生的违规事件。

  《行政处罚法》对行政处罚有明确的时间规定,违法行为在两年内未被发现的,不再给予行政处罚,法律另有规定除外。在这次投诉中,客户投诉的不是持续事件,而是一起孤立事件。对一家期货公司来说,18年是一个非常长的时间,如果证监局对此进行调查,那么请问,有几家期货公司能够完整保存18年前的客户资料?因此,这种案件在外人看来,更像是客户在讹诈期货公司。

  实践中,期货公司也存在这种法律风险,比如,客户说18年前在期货公司存了一百万保证金,但没有交易,现在要求退还。由于客户保证金所有权属于客户,跟银行存款一个性质,不受时效限制。期货公司如果没有保存好当年的客户交易资料,证明不了客户当年是把这一百万赔了,期货公司就要退还。这起事件还提醒投资者,维权要及时。

  案例二,从业人员私自代客户下单,是职务行为还是个人行为? 

  这类诉讼纠纷非常多,在期货交易的方式中,大多期货投资者都采用电子交易方式,密码是下单软件识别客户身份的唯一关卡。在期货经纪合同中,除提示客户正常风险外,都会强调告知客户有及时更换、保护密码的义务,并告知一旦客户对外泄露密码,造成账户经济损失,期货公司不承担责任。

  但是,由于存在客户对期货市场不熟悉,自己下单困难,期货公司工作人员自律意识不强等原因,仍有部分客户将自己的下单密码交给期货公司个别工作人员,委托其帮助下单的情况。一旦发生亏损,且到了投资者难以承受的程度,投资者就会到中国证监会投诉,或向人民法院提起诉讼,要求期货公司承担赔偿责任。

  法院审理这类案件,一旦确定是从业人员实际代客户完成的交易,就要判断该从业人员的行为是职务行为还是个人行为。如果认定为职务行为则期货公司需承担部分赔偿责任,如果认定为个人行为则期货公司没有责任。目前国内的此类案件中,只要期货公司的经纪合同足够严密,管理措施正常,基本上法院会认定为个人行为,只有少数极特殊情况例外。

  在这里要奉劝这些投资者,期货投资风险极高,如果你不具备专业知识和技能,也不打算认真学习,最好还是远离这个市场。

  案例三,期货公司建立回访机制,是关怀投资者、保护自己的重要手段。 

  某期货公司营业部在筹备期间,委派员工甲违规将两本空白经纪合同交给居间人乙,由乙带到另一个城市交客户丙签署开户。之后,乙又说服丙将交易密码告知自己,实际代丙交易。交易不久后,期货公司听说了该情况,立即打电话给丙核实情况,并派人专程到丙所在城市回访。这时丙与乙关系甚好,受乙所托,帮乙和甲遮掩,向期货公司隐蔽了上述情况,并填写了书面声明,客户还与期货公司回访人员照了合影。后来,乙交易发生亏损,与丙产生矛盾,丙旧事重提,向当地证监局书面投诉期货公司的违规行为。当期货公司向证监局提供上述回访材料后,证监局认定期货公司不承担责任。

  可见,当期货公司发现异常客户时,建立并及时实施有效的回访制度,把隐患消除在第一时间,是保护投资者权益,也是保护自身利益的必要举措。

  案例四,一个月内十几次强行平仓,其中部分还是“盘中强平”,期货公司行为是否适当? 

  某客户持有若干空头合约,而市场行情持续上扬,该客户不肯自行减仓,偶尔也会追加部分保证金。期货公司风控人员对该客户重点关注,保证金够时允许其交易,不足就按约定追保,并在公司认为盘中行情变化较大情况下执行强行平仓。在一个月时间内,有强行平仓的交易日竟然多达十四五次。

  强行平仓在法律上是一个很严重的情况,期货公司如果发现客户不追加保证金,就应该对其提高风险控制程度,比如,提高保证金、禁止做新单,等等。而不要把强行平仓视为简单儿戏,天天进行。

  案例五,盘中强平是否受法律保护,最高法院如何评说?期货公司应当注意什么? 

  期货公司执行盘中强平的前提包括:发出追加保证金通知、给客户预留合理的追加保证金时间、给客户预留自行平仓的时间、掌握适当的平仓数量,以及配套的期货公司制度。最后一点,很多期货公司都不具备,一旦对客户执行了盘中强平,怎么跟法院解释?根据什么进行的平仓,平仓数量是否合适?都要通过期货公司一套清楚的制度来说明,不要把盘中强平当成很随便的事情,真正上了法庭,就要把盘中强平的道理解释清楚。多数期货公司只在合同中写着可以盘中强平,但是并没有规定具体怎么操作。

  案例六,强行平仓后客户没有在约定期限内提出异议,是否就不能再提出异议? 

  客户未在约定期限内对强行平仓提出异议,是否表示认可?在证监会官网上有这样一段话:专家认为,所谓强行平仓是指证券商在没有客户委托的情况下擅自卖出客户的股票,因而不适用证券商与客户在其证券委托买卖协议中有关客户对其委托产生的交易结果提出异议期限的规定。此外,既然强行平仓是侵权行为,而侵权行为是事实行为,它不能通过客户同意产生有权代理的效力。因此,未提出异议并不代表客户对券商强行平仓的认可。

  期货行业对这个问题缺乏客观权威的解释,按专家的观点,以上行为是侵权行为、事实行为,不能通过客户同意产生有权代理。这是非常外行的观点。比如,客户十块钱买一只股票,经纪公司八块钱平仓了,此时客户起诉经纪公司,要求赔偿损失两块钱。这个观点对吗?不对。为什么?因为价格是活动的,如果这时候的股票价格只有七块钱,那么客户根本不会要求赔偿。这就是证券期货交易的道理,过了约定期限不提异议就不能再提了。

  案例七,交易系统出现堵塞情况,期货公司是否应当承担赔偿责任?合同中如何约定,期货公司才能免责? 

  某个交易日中,A期货公司的交易系统突然出现堵塞情况,事后查明是A公司使用的恒生交易系统出现异常。B客户认为自己没能在价格有利时及时平仓,向A公司提出索赔要求。A公司向B客户出具恒生公司的说明,并以A公司在该问题中没有过错,合同中与B客户有过相应约定为由拒绝赔偿。法院判经纪公司在系统维护中存在过错,要承担一部分责任。

  这个案子对各家经纪公司可能有一定的影响,法院认为,《合同法》第121条规定,当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。但在期货公司与客户的经纪合同中,并未承诺过要保证提供给客户的交易系统不会出现任何问题。实际上,在现代信息社会中,谁也没有能力保证这点,美国国家安全局网站也可能被黑客攻破,工商银行的ATM机还出现过无法提款的故障。因此,只要期货公司在合同中与客户约定并实际为客户提供多种下单渠道,当某个渠道出现问题时,客户完全可以通过其他渠道正常下单,期货公司就不构成违约,也不应当承担任何赔偿责任。在这个案件的判决中,法院还是将“保护弱势群体”的理由放大了。这个案例对整个行业的未来都会有潜在影响。

  案例八,期货公司应注重期货合同的拟定和执行,尽量在合同中避免“霸王条款”。 

  最近期货业协会在讨论修订期货合同文本指引时,很多期货公司极力要求多加入保护自己的条款。比如:如果交易系统出现问题,经纪公司不承担责任等等。但在法律上,这样的条款属于格式条款,且是霸王条款,一旦发生争议,司法还是可能不认可。

  又比如:在文本中加入,行情特别紧急时,经纪公司有权在不通知客户的情况下强行平仓,损失由客户承担。目前司法界已明确不予认可该条款。期货业协会在多年合同备案工作中也向公司提出该条款属不当条款,不应再用,但仍有很多公司坚持使用,觉得保护性条款加得越多越好。

  期货合同文本不只是给对方看的,也是给自己员工看的。有的期货公司“霸王条款”约定较多,时间一长,公司员工就觉得这些条款是天经地义的,真到发生了纠纷,一旦被法院否定,反而害了自己。希望期货公司能引以为戒。

   (本文根据作者8月2日在“期货投资者保护研讨会暨专题培训班”上的讲话记录整理,作者系北京市众天律师事务所律师、中国期货业协会常年法律顾问)

 

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