王某铁、G期货股份有限公司大连营业部与张某明非国家工作人员受贿罪

　　裁判要旨

　　在本案中，张某明和王某铁均未将返佣情况在各自所在公司如实入账，张某明等人虚构居间人，以套取的居间报酬对客户本人进行返佣的行为不属于合法支付居间报酬，王某铁暗中接受现金不入账的行为亦不属于合法接受折扣。双方的行为均破坏了平等、公平竞争的市场秩序，而法律明确规定，在商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于"谋取不正当利益"，故张某明明知王某铁从事职务行为，仍向其暗中支付回扣的行为属于行贿行为。在G期货不知情的情况下，大连营业部的负责人张某明为留住客户，增加营业收入，独立行使决策权，决定违反法律规定以大连营业部的名义为客户"返佣"，所得手续费为G期货大连营业部的营业收入，利益归属于G期货大连营业部，并未转化为个人利益。因此，G期货大连营业部构成单位行贿，张某明作为单位犯罪直接负责的主管人员应当承担刑事责任。

　　基本案情

　　被告人王某铁于2012年8月27日同Z（大连）煤业有限公司（以下简称"Z煤业有限公司"）签订劳动合同，担任该公司期货部经理。Z煤业有限公司决定由公司出资，以被告人王某铁个人名义开户进行期货交易，被告人王某铁由公司给付劳动报酬，期货交易的盈亏均由公司负责，与王某铁无关。2012年间，G期货有限责任公司大连营业部（以下简称"G期货大连营业部"）的业务开发人员李某、关某为开展业务联系到Z煤业有限公司的管理人员张某。经张某介绍，G期货大连营业部张某明、李某等人与被告人王某铁联系，协商开户进行期货交易事宜。2012年10月10日，王某铁与G期货大连营业部签订期货经纪合同、银期转业务协议书。后王某铁与G期货大连营业部负责人张某明商定，被告人王某铁在G期货大连营业部开户，G期货大连营业部将王某铁交易手续费的75%作为回扣给王某铁个人。2012年11月15日，Z煤业有限公司通过大连D中信合贸易有限公司（以下简称"D中信合"）账户将人民币1500万元汇入王某铁的工商银行账户中。王某铁使用上述资金进行期货交易。2013年8月1日，王某铁与F（大连）经贸有限公司（以下简称"F经贸"）签订劳动合同书，在该公司担任期货运营部经理。2014年6月13日，Z煤业有限公司通过D中信合户将人民币14177800元汇入王某铁的工商银行账户中，交由王某铁进行期货交易。被告单位G期货大连营业部及被告人张某明为了留住客户、增加营业收入，明知王某铁作为Z煤业有限公司期货部经理为Z煤业有限公司进行期货交易，仍通过伪造居间介绍人返还佣金的方式，账外暗中多次付给王某铁回扣款，共计行贿人民币980726.34元。

　　另查，F经贸为Z煤业有限公司投资的子公司，D中信合为上述两公司的关联公司，一套人员经营上述三公司。原审被告人王某铁、张某明、原审被告单位G期货有限责任公司大连营业部不服，提出上诉。本院于2016年7月7日作出（2016）辽02刑终54号刑事裁定，撤销原判，发回重审。辽宁省大连市沙河口区人民法院于2016年12月30日作出（2016）辽0204刑初291号刑事判决。宣判后，原审被告人王某铁、原审被告单位G期货有限责任公司大连营业部不服，再次提出上诉。

　　裁判结果

　　一审判决：略

　　二审驳回上诉，维持原判。

　　裁判理由

　　原审法院认为，被告人王某铁作为公司的工作人员，利用职务上的便利，违反国家规定收受回扣，归个人所有，数额较大；被告单位G期货大连营业部为谋取不正当利益，账外暗中给予非国家工作人员以回扣，数额较大；被告人张某明系被告单位直接负责的主管人员，参与单位行贿活动，上述被告单位和被告人的行为均侵犯了公司、企业的正常管理活动和市场竞争秩序，被告人王某铁构成非国家工作人员受贿罪，被告单位G期货有限责任公司大连营业部、被告人张某明构成对非国家工作人员行贿罪。对被告人王某铁的犯罪所得应予追缴。被告人张某明自愿认罪，该情节在量刑时予以综合考虑。鉴于被告人张某明有悔罪表现，不致再危害社会，可适用缓刑。

　　关于被告人王某铁称其只收到被告人张某明给其的人民币39.30万元的辩解，经查，现有被告人张某明的供述、证人安某、韩某的证言、银行交易记录、审计报告等证据证实被告人王某铁收到了被告人张某明代表营业部送给他的人民币980726.34元，而被告人王某铁对其辩解未能提供证据予以佐证，故该辩解无事实依据，不予采信。

　　被告人王某铁及其辩护人、被告单位辩护人及被告人张某明的辩护人均提出案涉期货交易资金不能确认属于被告人王某铁所在公司，而是个人资金，故被告人王某铁的行为不构成非国家工作人员受贿罪的辩解及辩护意见，经查，现有被告人张某明供述、证人张某、李某、霍某等人的证言、银行回单凭证、自查报告、审计报告等证据证实被告人王某铁案涉期货交易所用资金属Z煤业有限公司所有，被告人王某铁是Z煤业有限公司工作人员，而被告人王某铁及各辩护人均未提供证据对其辩解或辩护意见进行佐证，故该辩解和辩护意见事实依据不足，不予采信。

　　被告人王某铁的辩护人提出，本案证据不能证明被告人王某铁利用职务便利为他人谋取利益；被告单位的辩护人提出被告人王某铁和D中信和公司不存在劳动关系，被告人王某铁只是接受委托，故王某铁不构成非国家工作人员受贿罪，经查，Z煤业有限公司是F经贸的出资公司，2012年8月和2013年8月，被告人王某铁分别与Z煤业有限公司、F经贸签订了劳动合同；通过D中信合账户进入王某铁账户内用于期货交易的款项是Z煤业有限公司的款项，所以，王某铁利用了职务上的便利，在外暗中收受回扣，而被告单位用给予暗中回扣的形式通过不正当手段竞争，获取了利益，被告人王某铁的行为构成受贿，上述辩护意见没有事实和法律依据，不能成立。

　　被告人王某铁的辩护人提出被告人王某铁构成自首的辩护意见，经查，被告人王某铁庭审时不认罪，故该辩护意见无事实和法律依据，不予采信；该辩护人还提出被告人王某铁将人民币39.30万元退回Z煤业有限公司，属退赃、退赔行为，应从轻处罚的辩护意见，经查，该笔费用应依法没收，故该辩护意见不予采纳。

　　被告单位的辩护人提出认定大连营业部及被告人张某明明知被告人王某铁在大连营业部期货交易行为是职务行为的证据不足的辩护意见，经查，现有被告人张某明的供述、证人李某、张某等人的证言证实被告人张某明代表的被告单位对被告人王某铁虽以个人名义在被告单位开户，但交易资金属Z煤业有限公司所有是明知的，而辩护人未提供证据对其辩解予以佐证，故该辩护意见无事实依据，不予采信。

　　被告人张某明的辩护人还提出被告人张某明返还给王某铁手续费只是为提升业绩、增加营业收入，不具有行贿的主观目的性；被告人张某明的行为没有侵犯国家对公司、企业的正常管理秩序和市场竞争秩序的辩护意见。经查，张某明作为大连营业部负责人，明知王某铁交易资金是王某铁公司所有、只是由王某铁负责交易，为留住客户、谋取其负责的营业部的利益，与王某铁预谋后，伪造虚假的居间人，取得所谓居间费用后，再交给王某铁，未如实入账，属于在账外暗中给予个人回扣，其主观上谋取不正当利益的故意明显，其行为侵犯了公司、企业的正常管理活动和社会主义公平竞争的交易秩序，具有社会危害性，上述辩护意见不能成立。

　　被告人王某铁的辩护人和被告单位的辩护人对侦查机关的管辖权提出异议，认为侦查程序违法，经查，现有大连市公安局出具的情况说明证实本案管辖权属大连市公安局星海湾分局，大连市公安局中山分局是在大连市公安局经济犯罪案件侦查支队的组织下协助办案，故该辩护人意见无事实依据，不予采纳。

　　被告单位的辩护人还提出被告单位的主体不适格，经查，被告单位负责人张某明采用伪造居间人给付被告人王某铁回扣的形式，争取了客户，增加了营业部业绩，G期货大连营业部因此获益，且G期货大连营业部的负责人、业务人员、财务人员均有参与上述行为，符合单位犯罪的构成要件，故该辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。

　　本院认为，上诉人王某铁身为公司的工作人员，利用职务上的便利，违反国家规定收受回扣、手续费，归个人所有，犯罪数额较大，其行为侵犯了公司的正常管理活动、有碍公平竞争原则、扰乱了社会经济秩序，已构成非国家工作人员受贿罪。

　　上诉人G期货股份有限公司大连营业部（原G期货有限责任公司大连营业部）为谋取不正当利益，账外暗中给予公司工作人员以回扣、手续费，犯罪数额较大，其行为侵犯了公司的正常管理秩序和市场竞争秩序，已构成对非国家工作人员行贿罪；原审被告人张某明作为上诉人G期货股份有限公司大连营业部（原G期货有限责任公司大连营业部）单位犯罪直接负责的主管人员，应当以对非国家工作人员行贿罪追究其刑事责任。原审法院根据二上诉人和原审被告人的犯罪事实及相关法律规定对原公诉机关指控的罪名予以认定，并分别根据其犯罪的具体情节及社会危害程度裁量刑罚，均无不当。对上诉人王某铁的犯罪所得应予追缴。

　　上诉人王某铁、G期货股份有限公司大连营业部的上诉理由及各辩护人的辩护意见，综合评判如下：

　　1.上诉人王某铁的行为性质。在本案中，王某铁操作期货交易应当认定为职务行为。理由是：

　　首先，王某铁的身份是公司的期货部经理。按照Z煤业有限公司的公司章程，经时任法定代表人刘某同意，王某铁于2012年8月起担任该公司期货部经理，享受公司薪金，在公司设有办公场所，且G期货的交易软件安装于公司为其配置的办公设备中。Z煤业有限公司成立全资子公司F经贸以后，将期货业务移交F经贸管理，王某铁与F经贸签订了劳动合同，其作为公司期货部经理的岗位、职能和实际工作均无变化。

　　其次，王某铁接受公司及其负责人谭某的领导开展期货业务。王某铁入职Z煤业有限公司以后，刘辉曾担任法定代表人，谭捷先后担任该公司的总经理和法定代表人，F经贸成立后谭捷担任总经理。王某铁从事的入金、交易、出金等期货交易行为均由公司股东会及其负责人决定，风险亦由公司及其负责人承担，故王某铁的行为应属职务行为。

　　再次，王某铁的岗位职责是操作期货账户。王某铁入职Z煤业有限公司以后所从事的主要工作是操作期货账户，该职责亦符合《Z煤业有限公司期货部管理制度》的规定。王某铁虽以个人名义在G期货大连营业部开设期货交易账户，但该账户系王某铁担任Z煤业有限公司期货部经理以后，为公司开展期货业务而开立。《开户调查问卷》虽记载客户资金来源为自有，但事实上是D中信合公司根据Z煤业有限公司的付款指令，将其与Z煤业有限公司的往来款1500万元汇入王某铁的期货交易结算账户，此外，2014年6月以前该账户并无其他资金进入。据此，王某铁正是基于其作为Z煤业有限公司、F经贸期货部经理的职务，才得以管理、控制上述期货交易账户内的资金，并支配该账户内的资金操作期货交易。

　　最后，王某铁在操作期货交易账户期间，将其用于期货交易结算的银行卡保存于公司，其所从事的期货交易业务接受公司审计，其办理出金后的余款交由公司处理。由此，既可佐证王某铁从事职务行为并接受公司监督，又能认定王某铁明知其操作G期货的交易账户属于职务行为，才主动接受公司的管理和监督。从案涉期货交易资金的来源分析，Z煤业有限公司出资1500万元交由期货部经理王某铁从事期货交易，该事项已经股东会确认；而且，该款在Z煤业有限公司和D中信合的账目中均记载为Z煤业有限公司付给D中信合的往来款，D中信合根据Z煤业有限公司的付款指令将该款转入王某铁的指定账户，应当据此认定款项来源。2014年6月，F经贸的总经理谭捷决定从公司出纳霍某账户中转入王某铁账户1400余万元，由王某铁支配，继续用于期货交易。于王某铁而言，其所在公司F经贸向其控制的期货交易账户中继续注入资金，并安排其继续履行操作该账户的职务，其行为性质并无改变。

　　综上，2012年10月至2014年6月间，上诉人王某铁操作G期货交易账户的行为均应认定为职务行为，其利用职务之便收受回扣，构成非国家工作人员受贿罪。

　　2.原审被告人张某明的行为性质。张某明从其与王某铁的交易往来分析，能够判断王某铁为公司进行期货交易。理由有四点：

　　第一，G期货大连营业部业务员在开发企业客户的过程中结识张某，并在张某所在公司，与公司工作人员王某铁商谈开户事宜，张某明对此知情。

　　第二，王某铁开户后，张某明得知张某和王某铁均在中能公司工作，张某明带人到Z煤业有限公司王某铁的办公室调试交易软件时，得知王某铁在公司操作期货账户。

　　第三，张某明供认其从王某铁开户后提出以返佣的方式降低手续费的要求及王某铁暗中收取现金的手段分析，认为王某铁用于期货交易的资金应为王某铁公司出资或者他人出资。

　　第四，2014年4月，王某铁明确提出其公司投资，张某明带领G期货的管理人员到王某铁所在公司商谈投资事宜。在本案中，张某明和王某铁均未将返佣情况在各自所在公司如实入账，张某明等人虚构居间人，以套取的居间报酬对客户本人进行返佣的行为不属于合法支付居间报酬，王某铁暗中接受现金不入账的行为亦不属于合法接受折扣。双方的行为均破坏了平等、公平竞争的市场秩序，而法律明确规定，在商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于"谋取不正当利益"，故张某明明知王某铁从事职务行为，仍向其暗中支付回扣的行为属于行贿行为。

　　3.G期货大连营业部的行为性质。案发时，G期货大连营业部的实际决策人为负责人张某明。

　　从G期货提供的材料来看，该公司缺少相关文件对大连营业部负责人的相关决策权限进行制约，对大连营业部负责人的实际决策作用未予否定。在G期货不知情的情况下，大连营业部的负责人张某明为留住客户，增加营业收入，独立行使决策权，决定违反法律规定以大连营业部的名义为客户"返佣"，所得手续费为G期货大连营业部的营业收入，利益归属于G期货大连营业部，并未转化为个人利益。因此，G期货大连营业部构成单位行贿，张某明作为单位犯罪直接负责的主管人员应当承担刑事责任。

　　4.本案的犯罪数额。

　　G期货大连营业部提供的材料及张某明证实，该公司以刘文愫和刘显龙的名义套取居间费，并按照王某铁要求的数额，以交付现金和转账的方式，支付王某铁共计980726.34元。鉴于张某明供述其与王某铁协商返佣的比例有在案的银行转账凭证、证人证言及相关书证等予以佐证，且能够排除张某明做出虚假供述的怀疑，对上述证据本院予以采纳，并据此认定本案的犯罪数额。案发后,王某铁主动将部分受贿款存入其工商银行账户的情节已在量刑中酌情考虑。

　　案例来源：（2017）辽02刑终201号